¿Podemos hablar de compliance en el derecho administrativo? ¿Existe alguna relación entre compliance y derecho administrativo? ¿Cómo puede aplicarse el compliance en la Administración Pública? En este artículo daremos respuesta a estas cuestiones sobre compliance y derecho administrativo.
En este artículo hablamos de:
El compliance en el derecho administrativo
Si bien el compliance tiene su origen y se aplica en las empresas privadas, y por ello, normalmente hablamos de compliance de una empresa, lo cierto es que el sector público también se puede beneficiar de la aplicación de un sistema de gestión de compliance, ya que, aunque las administraciones públicas no están sujetas a la misma normativa que las privadas, también deben cumplir con principios de transparencia y buen gobierno y prevenir la comisión de delitos o abusos por parte de los funcionarios, esencialmente aquellos relacionados con la corrupción.
Así, de la misma manera que hablamos de la relación entre derecho y compliance, especialmente entre compliance y derecho penal, también podemos hablar de la relación que existe entre compliance y derecho administrativo y de las ventajas del compliance para los organismos públicos, principalmente de cara a tener un mayor control y transparencia y a generar una mayor confianza de los ciudadanos en la Administración Pública.
Así mismo, las empresas privadas también deben tener en cuenta el compliance en derecho administrativo, si entre sus objetivos está contratar con el sector público, cómo veremos más adelante.
Compliance en el sector público
Como decíamos, a diferencia de las empresas privadas, las Administraciones Públicas están excluidas del ámbito de aplicación del artículo 31 bis del Código Penal, el artículo que establece la responsabilidad penal para las personas jurídicas, tal y como establece el artículo 31 quinquies:
«Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas».
Siendo solo aplicable esta responsabilidad penal para las sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, si bien solo sujetas a las penas previstas en las letras a) y g) del artículo 33.7.
Ahora bien, esto no quiere decir que no haya ninguna norma que regule el cumplimiento normativo y el buen gobierno de las Administraciones y organismos públicos; en concreto nos referimos a la Ley 19/2013 de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, que ya de por sí establece lo que podríamos equiparar a las medidas de un sistema de gestión de compliance, en tanto en cuanto establece el principio de transparencia en los organismos públicos, el derecho de acceso a la información pública y las obligaciones de buen gobierno para los responsables públicos, así como un régimen sancionador en caso de incumplimiento.
Por lo tanto, aunque las Administraciones y organismos públicos no están sujetos a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y no necesitan implementar un programa de compliance para eximir dicha responsabilidad, sí que podrían beneficiarse de la adopción del compliance de la misma forma en que lo hacen las empresas, ya que, aplicado desde una perspectiva del derecho administrativo, el compliance ayudaría a los organismos del sector público a cumplir con las obligaciones de la Ley de Transparencia y a prevenir la comisión de determinados delitos.
Compliance para trabajar con el sector público
Otra de las leyes que afecta y regula al sector público, en este caso en su relación con las empresas privadas, y donde el compliance también cobra especial sentido e importancia, es la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público.
Esta ley establece las reglas para la contratación pública y el compliance se convierte en un sistema esencial para aquellas empresas que quieran contratar con la AA. PP., ya que cualquier programa de compliance contemplará el cumplimiento de todas aquellas leyes y normas que son de aplicación a la empresa y con las que debe estar al día de cara a presentarse a un concurso o licitación pública y tener opciones para su concesión.
Además, esta ley prohíbe la contratación con empresas que hubieran sido condenadas por la comisión de un delito o sancionadas por una infracción administrativa, salvo si estas hubieran adoptado «medidas técnicas, organizativas y de personal concretas, apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativa», es decir, si hubieran adoptado e implementado un programa de compliance efectivo.
Así mismo, cualquier empresa que quiera contratar con el sector público o acceder a determinadas subvenciones públicas, debe, como mínimo, tener implementado un plan de prevención de delitos penales o plan de compliance penal, ya que es un requisito obligatorio.
Por lo tanto, la relación entre compliance y derecho administrativo también es relevante para las empresas privadas que vayan a establecer algún tipo de relación con la AA. PP. Además, hay regulaciones administrativas que afectan a las empresas y que cualquier programa de compliance debe tener en cuenta.
¿Cómo puede aplicarse el compliance en la Administración?
Volviendo a las Administraciones y organismos públicos; pese a que existen leyes y normas que regulan el cumplimiento normativo en el sector público, incluso organismos de control de la función pública, como son la Oficina Anticorrupción, el Defensor del Pueblo, el Órgano Independiente de Supervisión y Regulación de la Contratación o el Tribunal de Cuentas, es evidente que algo falla cuando en los últimos años hemos sido testigos de diversas noticias sobre corrupción e irregularidades por parte de los organismos públicos y de quienes forman parte de ellos.
Este hecho nos lleva a pensar que la adopción de un sistema de gestión de compliance beneficiaría a estos organismos públicos, puesto que, como ocurre en la empresa privada, no solo se trataría de establecer una serie de medidas y controles para garantizar el cumplimiento normativo, sino que también promovería la cultura ética dentro de los mismos, que es uno de los objetivos principales de cualquier programa de compliance.
La aplicación del compliance en las Administraciones Públicas no es muy diferente a cómo aplicarlo en una empresa privada, la diferencia estaría en parte de la normativa a cumplir, nacida de las leyes y el derecho administrativo.
Así, un primer paso sería adoptar en estos organismos públicos (o en aquellos que no lo tengan) un código ético o de conducta que establezca los valores y principios por los que se rige la Administración y que tanto funcionarios como terceros externos (como pueden ser las empresas que vayan a establecer alguna relación con la Administración) deben conocer.
Un segundo paso para cualquier organismo o Administración pública que adopte una óptica desde el compliance, sería identificar los riesgos de cumplimiento a los que está expuesta, realizar los correspondientes análisis de riesgos y determinar las medidas que deben adoptarse para mitigar tanto la probabilidad de que se produzcan como el impacto que tendrían sobre el propio organismo y sobre la sociedad (no podemos olvidar que las infracciones o delitos cometidos dentro de las AA. PP. tienen el potencial de afectar al conjunto de la sociedad). Se trata de adoptar medidas y controles que permitan prevenir y detectar la comisión de ilícitos o infracciones.
Entre esas medidas, debe figurar la implementación de un canal de denuncias interno, obligatorio para cualquier organización del sector público, tras la entrada en vigor de la Ley de Protección del denunciante de corrupción.
Así como formación y sensibilización para los funcionarios y otros empleados de las AA. PP. en materia de cumplimiento normativo y en la prevención de infracciones y delitos.
La creación de un órgano supervisor de la aplicación del compliance en las entidades públicas, a modo de compliance officer, podría resultar idónea, especialmente si a este órgano supervisor se le dota de independencia, recursos, autonomía y, quizás lo más significativo, capacidad coercitiva, es decir, poder para sancionar los incumplimientos dentro de la entidad (aunque para esto último, sería necesario un desarrollo reglamentario previo que lo regulara).
Finalmente, sería interesante someter a los organismos y Administraciones públicas a auditorías externas de compliance, ya que a través de ellas se garantizaría la independencia y objetividad necesarias para evaluar el plan de cumplimiento normativo adoptado por la entidad pública, evitando así posibles conflictos de intereses y garantizando la imparcialidad del proceso.
Beneficios del compliance en el sector público
La aplicación del compliance dentro del derecho administrativo y de las AA. PP. puede, igual que ocurre con las empresas que adoptan un sistema de gestión de compliance, ofrecer una serie de beneficios para las entidades públicas, como, por ejemplo:
- Prevenir la comisión de delitos o infracciones dentro de la entidad.
- Reducir los riesgos de cumplimiento a los que está expuesta la entidad.
- Mejorar los procesos y procedimientos de la entidad, al tener un mayor control y visión sobre los mismos.
- Generar, como decíamos más arriba, mayor confianza en las entidades públicas en los ciudadanos.
- Promover la cultura ética y del cumplimiento dentro del funcionariado.
En definitiva, el compliance en el derecho administrativo y la relación que se puede establecer entre ambos es esencial para garantizar el cumplimiento normativo dentro de las propias AA. PP., puesto que estas, como las empresas privadas, no están exentas de riesgos de cumplimiento que la aplicación de un sistema de gestión de compliance puede mitigar y ayudar a prevenir.
Cada vez más, el compliance no es solo cosa del sector privado, la Administración Pública también se puede beneficiar de su implementación.