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Compliance en el sector público

El compliance o cumplimiento normativo se ha convertido en un elemento clave para las empresas, ¿pero qué ocurre con el sector público? ¿Se emplea algún sistema de gestión de compliance en las Administraciones Públicas? ¿Es necesario? En este artículo vamos a analizar la situación del compliance en el sector público.

¿Es obligatorio el compliance para el sector público?

Aunque las instituciones y organismos públicos tienen la obligación de cumplir con las diferentes leyes que las regulan, así como cumplir con el principio de integridad y transparencia, no tienen la obligación de implementar planes de COMPLIANCE.

A diferencia de lo que ocurre con las empresas del sector privado, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en vigor desde la reforma del Código Penal en 2010, no es de aplicación al sector público, lo que hace automáticamente que sus organismos no deban contemplar la necesidad de implementar un programa de compliance que sirva para aplicar las medidas de vigilancia y control internos necesarios para reducir los riesgos de cumplimiento a los que puedan estar expuestos.

Las Administraciones Públicas, y, por ende, sus organismos, están sujetas a la Ley 19/2013 de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, que les impone una serie de obligaciones que son muy similares a los controles propios de los sistemas de compliance.

La excepción: Las sociedades mercantiles públicas

Hemos dicho que las Administraciones Públicas están exentas de responsabilidad penal, sin embargo, hay una excepción así recogida en el artículo 31 quinquies del Código Penal: las sociedades mercantiles públicas (aquellas sociedades sobre las que la Administración u organismos de su sector institucional, ejercen el control societario). Estas sociedades sí pueden incurrir en responsabilidad penal cuando «ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general».

Por lo tanto, en materia de compliance en la administración pública, las sociedades mercantiles públicas sí podrían beneficiarse de la integración de un plan de compliance para prevenir la comisión de determinados delitos relacionados directamente con su actividad y por los que pueden incurrir en responsabilidad penal, cuyas consecuencias pueden ser la imposición de penas de multa o la intervención judicial durante cinco años.

En el caso de que la sociedad mercantil pública haya sido creada con la intención de eludir una posible responsabilidad penal, las penas que se pueden imponer son las que están previstas en el apartado 7 del artículo 33 del Código Penal:

  • Disolución de la sociedad
  • Suspensión de actividades
  • Clausura de locales y establecimientos
  • Prohibición de realizar actividades relacionadas en el futuro
  • Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo máximo de 15 años

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¿Por qué es necesario el compliance en el sector público?

Más allá de la relación existente entre la contratación pública y compliance, que se evidencia en la necesidad que tienen las empresas que pretendan contratar con el sector público cuando este forme parte de los requisitos y condiciones de la licitación o cuando se quiere evitar la prohibición de contratar consecuencia de la comisión de alguno de los delitos contemplados en el artículo 71 de la Ley de Contratos del Sector Público (con excepción del artículo 71.1 letra a), la adopción de un sistema de compliance similar al que se exige al sector privado parece algo necesario.

Evidentemente, como ocurre en el sector privado, cualquier programa de compliance que quiera adoptarse en el sector público debe tener en cuenta las características propias de este sector, así como de la propia administración, entidad y organismo (no hay que olvidar que el sector público está formado por la Administración General del Estado y el Sector Público Institucional, al que se adscriben diferentes organismos públicos vinculados o dependientes de la AGE).

Muchas de las leyes que regulan estas entidades y organismos contienen diferencias sustanciales que cualquier programa de compliance y órgano de compliance o compliance manager debe tener en cuenta para poder elaborar y diseñar las medidas, controles, procesos y procedimientos más adecuados para ellos.

La adopción de un programa de compliance por parte de las entidades y organismos del sector público contribuiría a mejorar la cultura del cumplimiento y lograr una mejor gestión y control interno sobre sus procesos y procedimientos, determinar a qué riesgos de cumplimiento están más expuestos (por ejemplo, las irregularidades que pueda cometer un funcionario de aduanas no son las mismas que las que puede cometer un auxiliar de la administración), para diseñar medidas más adecuadas y efectivas que logren prevenir la comisión de ciertos delitos.

Los casos de corrupción y la pérdida de confianza de la opinión pública, parecen poner de manifiesto la necesidad de que el sector público considere los programas de compliance como una herramienta más que añadir a su repertorio para luchar contra las infracciones y los delitos cometidos por los funcionarios o trabajadores vinculados a la administración pública y las empresas con las que contratan.

Elementos clave del compliance que pueden aplicarse en el sector público

Hay una serie de elementos clave del compliance que, en ausencia de un programa completo, pueden aplicarse en el sector público para complementar los mecanismos de control internos que obligan a tener implementados diferentes leyes.

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Mapa de riesgos

La elaboración de un mapa de riesgos es fundamental en cualquier programa de compliance, puesto que sirve para identificar, en función del sector de actividad, los riesgos de cumplimiento a los que está expuesta cualquier empresa y puede aplicarse también en las diferentes entidades y organismos públicos, especialmente en aquellas que tienen tratos directos con la empresa privada, es decir, llevan a cabo licitaciones de proyectos y cuentan con órganos adjudicatarios (por ejemplo, si los sobornos a funcionarios son un riesgo, el mapa de riesgos ayudará a detectarlos y a crear, en base a ello, una política antisoborno).

Este análisis y evaluación de riesgos en el sector público ayudará a determinar los riesgos de integridad pública a los que están expuestas entidades y organismos de la AGE.

Medidas de vigilancia y controles internos

Basándose en el mapa de riesgos, las entidades y organismos públicos podrán diseñar medidas de vigilancia y controles internos más adecuados a su ámbito de actuación, que, además, incluirán los procedimientos necesarios para poder reaccionar ante la sospecha de violaciones de normas.

Canales de denuncia

Entre esos procedimientos, contar con un canal de denuncia interno que garantice la protección y anonimato de los denunciantes (tal y como recoge la Directiva Whistleblower) es fundamental, ya que este tipo de herramientas, aplicadas y gestionadas de manera adecuada pueden ayudar a la detección temprana de conductas y acciones irregulares, además de animar a posibles testigos a dar un paso adelante y denunciar, si saben que cuentan con garantías suficientes y que no sufrirán represalias.

Auditorías externas e independientes

Las Administraciones Públicas cuentan con mecanismos de auditoría interna, pero someterse a auditorías externas e independientes ayudará a garantizar la transparencia e integridad de sus entidades y organismos, puesto que estos auditores externos cuentan con completa autonomía, independencia y objetividad a la hora de evaluar el nivel de cumplimiento normativo de estas instituciones.

Establecer una cultura de cumplimiento

Finalmente, fomentar una cultura del cumplimiento dentro de las instituciones públicas, de la misma forma que se hace con la elaboración del código ético de las empresas y su comunicación a toda la plantilla, socios y proveedores, ayudará a que funcionarios, trabajadores interinos, responsables, contratistas, etc., observen el cumplimiento de las leyes y normas y denuncien aquellas acciones, actividades o comportamientos sospechosos, atajando así la comisión de delitos o irregularidades que no solo hacen que se pierda la confianza en la administración, sino que se daña el interés general de todos los ciudadanos.

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