Con el compliance (o cumplimiento normativo) cobrando cada vez mayor relevancia en España, ya no es extraño encontrar en los contratos entre empresas la denominada cláusula de compliance. En este artículo explicaremos qué es la cláusula de compliance en contratos y por qué debe incluirse.
En este artículo hablamos de:
¿Qué es la cláusula compliance en contratos?
La cláusula de compliance en contratos es una cláusula a través de la cual, la empresa o entidad pública contratante se asegura de que la empresa contratada (proveedor o prestador de servicios) tiene un programa de cumplimiento normativo o programa de compliance.
A través de dicha cláusula de compliance, la empresa o entidad pública que quiere o va a contratar los servicios de otra empresa, establece una serie de obligaciones de compliance para esa otra empresa, como es, por ejemplo, tener un plan de prevención de delitos penales, un canal de denuncias interno, un régimen sancionador, medidas de control internas o un código ético, entre otras. En definitiva, se trata de una cláusula que establece como condición para formalizar y mantener el contrato, que la empresa contratada disponga de un programa de compliance.
Así mismo, y para asegurarse de que el programa de compliance de la empresa contratada es efectivo y no una mera formalidad, en la cláusula de compliance también se puede llegar a contemplar la posibilidad de que la empresa o entidad pública contratante lleve a cabo auditorías de dicho programa de compliance (ya sea por sí misma o a través de auditores externos).
La cláusula de compliance puede formar parte también de los contratos de adhesión (que normalmente cuentan con cláusulas que no suelen negociarse entre las partes, sino que vienen «impuestas» por una de las partes).
¿Por qué incluir una cláusula de compliance en contratos?
La respuesta es la misma que daríamos a la pregunta de por qué implementar una política de compliance en nuestra empresa; porque es una medida que contribuirá a reducir o eximir a la empresa de su responsabilidad penal ante la comisión de un delito por parte de un miembro de la empresa o terceros relacionados con ella, del que pueda obtener algún tipo de lucro o beneficio de forma directa o indirecta.
Antes de formalizar contratos con nuevos proveedores o socios comerciales, tanto dentro del país como fuera, como empresa y como parte del programa de compliance, debemos comprobar que nuestros futuros proveedores o socios cumplen con las normativas pertinentes, es decir, llevar a cabo labores de due diligence (diligencia debida), para asegurarnos de que estamos formalizando un contrato con una entidad que cumple con la ley en la misma medida que lo hace nuestra empresa.
Sin embargo, pese a realizar esta labor de due diligence, es relativamente complejo asegurar que todos nuestros socios y proveedores respetan completamente las leyes, especialmente, cuando el nivel de exigencia y cumplimiento no es el mismo entre diferentes países y la corrupción en los negocios y otros riesgos de cumplimiento (como laborales, medioambientales, contra la salud pública, etc.) puede estar menos controlada por las autoridades correspondientes.
Por ese motivo, la inclusión de la cláusula de compliance es fundamental, a través de ella se exige al proveedor o socio que tenga implementado un programa de compliance, cuya eficiencia, cómo ya hemos visto, podemos incluso auditar si establecemos esa condición en la cláusula de compliance. De esta forma, la empresa se cubre las espaldas ante posibles irregularidades y delitos que pueda cometer su socio o proveedor en el futuro, ya que si estos beneficiasen de alguna forma a nuestra empresa, podría derivarse la responsabilidad penal de la misma (tal y como se establece en el artículo 31 bis del Código Penal).
Además, aparte de las consecuencias legales, también debemos tener en cuenta el daño que los delitos o irregularidades cometidos por nuestros proveedores o socios comerciales puede tener para la imagen y reputación de nuestra empresa (un daño del que puede resultar difícil recuperarse).
Por lo tanto, la cláusula de compliance es una forma de «poner la tirita» antes de la herida, con su inclusión en los contratos con otras empresas, nos aseguramos (hasta cierto punto) de que estas cuentan con su propio programa de compliance y que el cumplimiento normativo es también un pilar fundamental para ellas.
Cómo poner la cláusula de compliance en contratos
La cláusula de compliance se puede incorporar junto al resto de cláusulas de las condiciones de ejecución del contrato o como parte de las condiciones para la adhesión a un contrato (de la misma forma en que se incluyen las cláusulas sobre el plan de prevención de riesgos laborales, por ejemplo).
La cláusula de compliance estipulará que la empresa contratada, por ejemplo, un proveedor, afirma tener un programa de compliance o plan de compliance penal, que deberá cumplir con los requisitos que estipule la empresa contratada, por ejemplo, que el programa cumpla con el estándar ISO de compliance.
La cláusula recogerá también las revisiones periódicas que deban hacerse del programa de compliance y de las posibles modificaciones del mismo.
Así mismo, la cláusula también puede incluir entre sus condiciones, cómo ya dijimos, la posibilidad de que la empresa contratante someta a auditoría el programa de compliance.
Finalmente, la cláusula puede establecer las consecuencias de los incumplimientos normativos, así como de la ineficiencia del programa de compliance, como puede ser la rescisión del contrato o la imposición de sanciones.
Como con la redacción de cualquier contrato o parte del contrato, se recomienda que de ello se encargue un abogado.
Ejemplos de cláusulas de compliance para contratos
A modo orientativo, algunos ejemplos de cláusulas de compliance en contratos serían:
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En definitiva, la cláusula de compliance, hasta ahora habitual para las grandes empresas, está cada vez más presente en los contratos que celebran las pymes, especialmente con la Administración Pública o con empresas extranjeras. Se trata de una medida más de compliance, en este caso, para prevenir las consecuencias legales que para nuestra empresa, pueden tener los actos de nuestros socios y proveedores.