Investigación interna en las empresas

La investigación interna en la empresa es un elemento fundamental del programa de compliance, pero incluso sin este, cualquier empresa debería tener elaborado un protocolo de investigación interna para poder esclarecer hechos irregulares o ilícitos cometidos en la empresa y adoptar las medidas disciplinarias correspondientes.

¿Qué es la investigación interna?

La investigación interna es el protocolo para el esclarecimiento de comportamientos o acciones irregulares o ilícitas cometidas en la empresa, que puedan ser constitutivas de infracciones o delitos, denunciadas a través del canal de denuncias interno.

La investigación interna de una empresa se convierte, así, en un instrumento que permite a esta no solo investigar y esclarecer las conductas o acciones denunciadas y tomar las medidas disciplinarias consecuentes, sino también determinar su posición jurídica ante la posibilidad de que se haya cometido un delito del que pueda derivarse su responsabilidad penal.

Así mismo, y más allá de su función dentro del whistleblowing, la investigación interna dentro del compliance es también una herramienta que sirve para auditar el programa de compliance de las empresas, poniendo a prueba su eficacia para prevenir y evitar la comisión de delitos. De esta función de las investigaciones internas se puede ocupar el compliance officer de la compañía.

Tipos de investigaciones internas

Podemos distinguir cuatro tipos de investigaciones internas, definidos por su momento y su finalidad:

• Investigaciones proactivas: Son aquellas que funcionan como una auditoría interna para comprobar la eficacia del plan de compliance de la empresa, analizando el nivel de cumplimiento y la efectividad del mismo. Este tipo de investigación interna es poco invasivo, puesto que se centra en evaluar el propio plan de compliance y no en investigar la posible comisión de un delito en concreto.
• Investigaciones reactivas: Son las que comienzan cuando se tienen indicios de la comisión de un posible delito dentro la empresa, por ejemplo, cuando se recibe aviso de que se está cometiendo algún tipo de infracción grave a través del canal ético o de denuncia de la compañía.
• Investigaciones previas a la investigación judicial: Son las que se producen cuando, sabiendo que se está cometiendo un delito, la empresa empieza a investigar antes de que comience una investigación judicial, de manera que comienza a reunir pruebas antes siquiera que se le requiera judicialmente.
• Investigaciones paralelas: Esta investigación la realiza la empresa a la vez que se produce la investigación judicial. En principio, se llevan a cabo para colaborar con la Fiscalía y poder así facilitar la propia investigación y la identificación de quién o quiénes han cometido el delito. De esta forma, la empresa puede atenuar su responsabilidad penal en el proceso judicial.

Tanto la investigación reactiva como las previas y las paralelas son investigaciones que requieren de medios más invasivos para poder llevarse a cabo y, por lo tanto, será necesario tener presentes los límites que existen para hacerlas y, sobre todo, para que tengan validez legal (punto que abordaremos más adelante).

La importancia de la investigación interna dentro del compliance

La importancia de la investigación interna dentro del compliance está tanto en su función auditora y de carácter preventivo como en su función reactiva ante la denuncia de indicios que apunten a la posible comisión de una infracción o un delito.

Investigación interna y compliance van, necesariamente, de la mano, puesto que el compliance en las empresas tiene como objetivos la prevención de irregularidades y conductas ilícitas dentro de las mismas, así como el reporte y el esclarecimiento de la denuncia de este tipo de hechos, además de no solo aplicar medidas disciplinarias, sino también correctoras, para evitar que vuelvan a repetirse.

Por lo tanto, dentro del compliance la investigación interna es una pieza clave, tanto para asegurar que los mecanismos, medidas y protocolos implantados para evitar la comisión de delitos funcionan y son efectivos, como para decidir el papel que tomará la empresa ante el descubrimiento de la comisión de un delito por parte de uno de sus empleados o directivos; ¿lo solucionará a nivel interno, aplicando las medidas disciplinarias consecuentes?, ¿lo denunciará ante la justicia con las consecuencias penales que de ello pueden derivarse?, ¿llevará a cabo ambas acciones?

¿Cuáles son los límites de una investigación interna?

Los límites de la investigación interna son los derechos fundamentales de los investigados (empleados o directivos), especialmente aquellos relacionados con el derecho a la intimidad, la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva, la protección de datos y los límites que pone a la potestad de control y vigilancia del empresario el propio Estatuto de los Trabajadores.

Tener en cuenta y respetar estos límites es fundamental para que las pruebas obtenidas durante el proceso de investigación interna tengan validez y su obtención no pueda considerarse un delito en sí misma.

En el caso de que sea necesario intervenir medios de información y comunicación del empleado, es fundamental que previamente se haya establecido un protocolo de uso de los medios tecnológicos de la empresa, es decir, que se haya informado al empleado de que esos medios son para uso profesional y en ningún caso personal. En ese caso, si mediante una investigación se requiere intervenir dichos medios, no se estará vulnerando la intimidad del empleado.

En cuanto al acceso a determinados lugares considerados parte de la intimidad de los empleados (como son taquillas, cajones, vestuarios, etc.), este debe estar completamente justificado por los indicios de delito y llevarse a cabo delante de un representante de los trabajadores o, de no ser posible, de otro empleado.

Si se realizan entrevistas a los empleados, hay que aplicar el principio de transparencia, es decir, se les debe informar sobre si lo que diga puede ser reportado a la Fiscalía o a un tribunal de justicia. Además, también se debe respetar su derecho a no autoincriminarse en la comisión de un posible delito, para no propiciar una posible indefensión.

Y como ya sabemos por la Ley de Protección de Datos, si en la empresa se han colocado cámaras de vigilancia, los empleados deben estar informados de su presencia, así como del hecho de que sus actividades pueden estar siendo monitoreadas (vía cámara de vídeo o a través de herramientas informáticas instaladas en su equipo).

¿Cómo se hace una investigación interna?

Una investigación interna se hace siguiendo los siguientes pasos:

1. Determinar quién tendrá conocimiento de dicha investigación.
2. Establecer la línea de acción o metodología para llevar a cabo la investigación y tomar las medidas cautelares que sean pertinentes.
3. Análisis de los hechos denunciados: recabar pruebas y entrevistar los empleados mencionados en la denuncia (denunciante, si este se ha identificado, denunciado y testigos).
4. Elaborar un informe con las conclusiones finales.

Respecto a determinar quiénes tendrán conocimiento de la investigación, lo normal es que cuando se trate de delitos cometidos por empleados o mandos medios, tanto el órgano de cumplimiento como el órgano de administración estén al tanto de la investigación y sean quienes reciban toda la información sobre la misma.

Pero, ¿y si el delito o la infracción la está llevando a cabo un miembro del órgano de administración? En ese caso, el órgano de cumplimiento es quien debe asumir esta responsabilidad. De aquí se deriva una necesidad clara para los órganos de cumplimiento de las empresas que cuenten con ellos y es que deben ser independientes de la administración y contar con autonomía y recursos suficientes para poder desempeñar esta función.

En cuanto a qué métodos seguir en una investigación interna, muchas veces depende de cada caso y de la naturaleza del delito o infracción que se esté investigando, pero entre otras consideraciones, la persona encargada de la investigación debe adoptar las medidas cautelares que crea oportunas para impedir, por ejemplo, la destrucción de documentación física o virtual, precintando incluso el uso de equipos informáticos que puedan estar afectados.

Si se van a intervenir medios tecnológicos y de comunicación de la empresa a los que los empleados tienen acceso habitual (ordenadores, teléfonos móviles, etc.), primero es necesario que exista un protocolo de uso de los mismos (para evitar violar el derecho a la intimidad del empleado), y segundo, en el expediente de la investigación se deben hacer constar los indicios que lo justifican y motivarlos, siempre teniendo en cuenta la proporcionalidad y la inexistencia de otras medidas menos invasivas para llevar a cabo la investigación.

En el caso de que se lleven a cabo entrevistas a empleados implicados y potenciales testigos, es importante entender y tener en cuenta que están chocando dos conceptos: la obligación del empleado de colaborar con la empresa en la prestación de su servicio y su derecho a no autoincriminarse en la comisión de un delito.

En ese sentido, se recomienda informar claramente al empleado de que lo que diga en la entrevista, puede ser enviado a la Fiscalía o un tribunal de justicia, de manera que pueda negarse a participar en la entrevista. Que puede contar, si lo desea, con la presencia y asesoramiento de un abogado propio antes y durante la entrevista. Como puede verse, no es muy diferente a cómo se presentan los derechos a los acusados de haber cometido algún delito en el sistema de justicia.

Finalmente, de las conclusiones que se obtengan de la investigación, se elaborará un informe, que será enviado al órgano de administración o al órgano de cumplimiento, dependiendo de quién sea responsable de la investigación, para que este determine el curso de acción a seguir: aplicar medidas disciplinarias si se constata la comisión del delito y determinar su posición ante una eventual investigación judicial.

¿Quién realiza la investigación interna en la empresa?

Debe realizar la investigación interna en la empresa la persona o comisión que decida el órgano de cumplimiento (si la empresa cuenta con él) o la propia dirección (siempre que esta o alguno de sus miembros no esté implicado en los hechos que se investigan).

La decisión suele estar entre encargar la investigación interna al abogado de la empresa (o despacho legal y jurídico que tenga contratado) o contratar un abogado externo. Lo recomendable es recurrir a la segunda opción, especialmente en caso de delitos con responsabilidad penal, puesto que será menos probable que se produzcan conflictos de intereses y el abogado podrá asesorar el curso a seguir si se comprueba la existencia del delito.

Además, en el caso de que se descubra el delito, pero la empresa decida no autodenunciarse o asistir en la investigación (opciones válidas dentro de la defensa de la persona jurídica), el abogado contratado tiene obligación de guardar secreto profesional sobre las averiguaciones que haya hecho durante el proceso de investigación interna.

Cabe señalar que, si bien es posible contratar a un detective privado para que lleve a cabo labores de investigación interna para averiguar si está cometiendo un delito y quién lo está haciendo, estos no pueden perseguir delitos de oficio, es decir, que ante el conocimiento de la comisión de un delito, tienen la obligación de denunciarlo ante las autoridades, lo que pondrá fin a su propia investigación.

Ventajas del protocolo de investigaciones internas en la empresa

Las ventajas del protocolo de investigaciones internas en la empresa son las siguientes:

• Si el proceso de investigación interna detecta la comisión de un delito y le pone freno antes de que las autoridades tengan conocimiento del mismo, es posible que la empresa sea eximida de su responsabilidad penal.
• Si la empresa ha decidido colaborar con la justicia y remitirle los resultados de la investigación interna realizada o usado esta para ayudar a esclarecer los hechos y la identificación del infractor, la sanción podrá ser atenuada (atenuante de colaboración).
• Si la empresa decide autodenunciarse, si bien esto no la eximirá de su responsabilidad penal por el delito cometido, sí que podrá servirle de atenuante y reducir así su sanción (atenuante de confesión reconocido en el artículo 31 quater del Código Penal).
• Más allá de atenuantes y eximentes, la investigación interna también podrá beneficiar a la imagen de la empresa, puesto que también es un elemento de la RSC (responsabilidad social corporativa), mediante la cual, la empresa muestra su compromiso con el cumplimiento normativo y su intención de no amparar u ocultar los comportamientos delictivos que ocurran en su seno.

En definitiva, cualquier plan de compliance debe contar entre sus herramientas con las investigaciones internas, tanto para evaluar su efectividad como para determinar posibles cursos de acción ante la posible comisión de delitos por parte de sus empleados o directivos y decidir la posición de la empresa ante la justicia si se produce un procedimiento judicial.