La investigación interna en las empresas

La investigación interna en la empresa debe formar parte de su programa de compliance, no solo para evitar la posible comisión de delitos dentro de su seno, sino también como un posible atenuante ante su posible responsabilidad penal en un procedimiento judicial.

En este artículo analizaremos en qué consiste la investigación interna en las empresas, su importancia y cómo debe llevarse a cabo para contar con todas las garantías de cara a procesos judiciales.

¿Qué es la investigación interna?

Una investigación interna en la empresa es el protocolo implantado, por un lado, para evaluar el correcto funcionamiento y eficacia del plan de compliance y poder así detectar posibles riesgos de comisión de delitos o mala praxis que no se hubieran detectado en la evaluación de riesgos previa a la elaboración del plan de compliance.

En ese sentido, estamos ante una forma de auditoría interna, como medio para comprobar que los protocolos y mecanismos establecidos para evitar o prevenir la comisión de delitos por empleados o directivos de la compañía funcionan adecuadamente. Función de la que puede ocuparse el compliance officer de la empresa.

Por otro lado, cuando a la dirección o al órgano de compliance (en caso de que se cuenten con él en la compañía) llega información sobre la posibilidad de que se esté cometiendo alguna clase de delito dentro la empresa, por ejemplo, a través de un una empresa de whistleblowing, las investigaciones internas se convierten en un instrumento que permitirá a la empresa no solo investigar el posible hecho delictivo y tomar las medidas disciplinarias consecuentes, sino también determinar su posición jurídica ante la posibilidad de que se haya cometido un delito del que pueda derivarse su responsabilidad penal.

La importancia de la investigación interna dentro del compliance

Si entre las funciones del compliance en empresas está la prevención de la comisión de delitos dentro de las mismas, así como la detección y reporte de posibles conductas delictivas, es evidente que las investigaciones internas son un elemento clave dentro el propio programa de cumplimiento normativo, puesto que, como hemos dicho, tienen una doble función: la de auditar el propio plan de compliance y la de investigar cuando se tienen indicios de la comisión de un delito.

En esa segunda función reside también otra cuestión importante y es que llevar a cabo una investigación interna puede servir como atenuante ante la responsabilidad penal de la empresa, si el delito se ha cometido y llega hasta los tribunales, autodenunciado por la propia empresa. E incluso puede servir como eximente de dicha responsabilidad penal si se demuestra que las medidas implantadas a través del plan de compliance han servido para evitar la comisión final de delito.

Dentro del compliance la investigación interna es una pieza clave, tanto para asegurar que los mecanismos, medidas y protocolos implantados para evitar la comisión de delitos funcionan y son efectivos, como para decidir el papel que tomará la empresa ante el descubrimiento de la comisión de un delito por parte de uno de sus empleados o directivos; ¿lo solucionará a nivel interno, aplicando las medidas disciplinarias consecuentes?, ¿lo denunciará ante la justicia con las consecuencias penales que de ello pueden derivarse?, ¿llevará a cabo ambas acciones?

Tipos de investigaciones internas

Dependiendo del momento y la finalidad de las investigaciones internas, podemos distinguir entre cuatro tipos distintos:

Proactivas

Las investigaciones internas proactivas son aquellas que, como dijimos al comienzo de este artículo, funcionan como una auditoría interna para comprobar la eficacia del plan de compliance de la empresa, analizando el nivel de cumplimiento y la efectividad del mismo.

Este tipo de investigación interna es poco invasivo, puesto que se centra en evaluar el propio plan de compliance y no en investigar la posible comisión de un delito en concreto.

Reactivas

Las investigaciones internas reactivas son aquellas que comienzan cuando se tienen indicios de la comisión de un posible delito dentro la empresa, por ejemplo, cuando se recibe aviso de que se está cometiendo algún tipo de infracción grave a través del canal ético de la compañía (y que todo plan de compliance debe contemplar).

Previas a la investigación judicial

Las investigaciones internas previas a la investigación judicial se producen cuando, sabiendo que se está cometiendo un delito, la empresa empieza a investigar antes de que comience una investigación judicial, de manera que comienza a reunir pruebas antes siquiera que se le requiera judicialmente.

Tanto este tipo de investigación interna, como la reactiva y la paralela, que veremos a continuación, son investigaciones que requerirán de medios más invasivos para poder llevarse a cabo y por lo tanto será necesario tener presentes los límites que existen para su realización y su validez (punto que abordaremos más adelante).

Paralelas

Las investigaciones internas paralelas son aquellas que la empresa realiza a la vez que se produce la investigación judicial. En principio, se llevan a cabo para colaborar con la Fiscalía y poder así facilitar la propia investigación y la identificación de quién o quiénes han cometido el delito. De esta forma, la empresa puede atenuar su responsabilidad penal en el proceso judicial.

¿Quién debe realizar una investigación interna?

El órgano de cumplimiento (si la empresa cuenta con él) o la propia dirección (siempre que esta o alguno de sus miembros no esté implicado en la comisión del delito) debe decidir quién realizará la investigación interna.

La decisión suele estar entre encargar la investigación interna al abogado de la empresa (o despacho legal y jurídico que tenga contratado) o contratar un abogado externo. Lo recomendable es recurrir a la segunda opción, especialmente en caso de delitos con responsabilidad penal, puesto que será menos probable que se produzcan conflictos de intereses y el abogado podrá asesorar el curso a seguir si se comprueba la existencia del delito.

Además, en el caso de que se descubra el delito, pero la empresa decida no autodenunciarse o asistir en la investigación (opciones válidas dentro de la defensa de la persona jurídica), el abogado contratado tiene obligación de guardar secreto profesional sobre las averiguaciones que haya hecho durante el proceso de investigación interna.

Cabe señalar que, si bien es posible contratar a un detective privado para que lleve a cabo labores de investigación interna para averiguar si está cometiendo un delito y quién lo está haciendo, estos no pueden perseguir delitos de oficio, es decir, que ante el conocimiento de la comisión de un delito, tienen la obligación de denunciarlo ante las autoridades, lo que pondrá fin a su propia investigación.

¿Cómo debe llevarse a cabo una investigación interna?

El primer paso de cualquier protocolo de investigaciones internas es determinar quiénes tendrán conocimiento de la investigación.

Lo normal es que cuando se trate de delitos cometidos por empleados o mandos medios, tanto el órgano de cumplimiento como el órgano de administración estén al tanto de la investigación y sean quienes reciban toda la información sobre la misma.

Pero, ¿y si el delito o la infracción la está llevando a cabo un miembro del órgano de administración? En ese caso, el órgano de cumplimiento es quien debe asumir esta responsabilidad. De aquí se deriva una necesidad clara para los órganos de cumplimiento de las empresas que cuenten con ellos y es que deben ser independientes de la administración y contar con autonomía y recursos suficientes para poder desempeñar esta función.

Respecto a qué métodos seguir en una investigación interna, muchas veces depende de cada caso y de la naturaleza del delito o infracción que se esté investigando, pero entre otras consideraciones, la persona encargada de la investigación debe adoptar las medidas cautelares que crea oportunas para impedir, por ejemplo, la destrucción de documentación física o virtual, precintando incluso el uso de equipos informáticos que puedan estar afectados.

Si se van a intervenir medios tecnológicos y de comunicación de la empresa a los que los empleados tienen acceso habitual (ordenadores, teléfonos móviles, etc.), primero es necesario que exista un protocolo de uso de los mismos (para evitar violar el derecho a la intimidad del empleado), y segundo, en el expediente de la investigación se deben hacer constar los indicios que lo justifican y motivarlos, siempre teniendo en cuenta la proporcionalidad y la inexistencia de otras medidas menos invasivas para llevar a cabo la investigación.

En el caso de que se lleven a cabo entrevistas a empleados implicados y potenciales testigos, es importante entender y tener en cuenta que están chocando dos conceptos: la obligación del empleado de colaborar con la empresa en la prestación de su servicio y su derecho a no autoincriminarse en la comisión de un delito.

En ese sentido, se recomienda informar claramente al empleado de que lo que diga en la entrevista, puede ser enviado a la Fiscalía o un tribunal de justicia, de manera que pueda negarse a participar en la entrevista. Que puede contar, si lo desea, con la presencia y asesoramiento de un abogado propio antes y durante la entrevista. Como puede verse, no es muy diferente a cómo se presentan los derechos a los acusados de haber cometido algún delito en el sistema de justicia.

Finalmente, de las conclusiones que se obtengan de la investigación se elaborará un informe, que será enviado al órgano de administración o al órgano de cumplimiento, dependiendo de quién sea responsable de la investigación, para que este determine el curso de acción a seguir: aplicar medidas disciplinarias si se constata la comisión del delito y determinar su posición ante una eventual investigación judicial.

¿Cuáles son los límites de una investigación interna?

Lo hemos ido perfilando ya en los puntos anteriores, pero toda investigación interna tiene unos límites, que están determinados por los derechos fundamentales de los empleados, especialmente aquellos relacionados con el derecho a la intimidad, la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva, la protección de datos y los límites que pone a la potestad de control y vigilancia del empresario el propio Estatuto de los Trabajadores.

Tener en cuenta y respetar estos límites es fundamental para que las pruebas obtenidas durante el proceso de investigación interna tengan validez y su obtención no pueda considerarse un delito en sí misma.

Así, como ya mencionamos, en el caso de que sea necesario intervenir medios de información y comunicación del empleado, es fundamental que previamente se haya establecido un protocolo de uso de los medios tecnológicos de la empresa, es decir, que se haya informado al empleado de que esos medios son para uso profesional y en ningún caso personal. En ese caso, si mediante una investigación se requiere intervenir dichos medios, no se estará vulnerando la intimidad del empleado.

En cuanto al acceso a determinados lugares considerados parte de la intimidad de los empleados (como son taquillas, cajones, vestuarios, etc.), este debe estar completamente justificado por los indicios de delito y llevarse a cabo delante de un representante de los trabajadores o, de no ser posible, de otro empleado.

Ya hemos mencionado más arriba las medidas necesarias que se deben tener en cuenta durante una entrevista a los empleados implicados.

Y como ya sabemos por la Ley de Protección de Datos, si en la empresa se han colocado cámaras de vigilancia, los empleados deben estar informados de su presencia, así como del hecho de que sus actividades pueden estar siendo monitoreadas (vía cámara de vídeo o a través de herramientas informáticas instaladas en su equipo).

Ventajas de tener un protocolo de investigación interna en la empresa

Aparte de formar parte del plan de compliance de cualquier empresa, hay algunas ventajas de la investigación interna que merece la pena señalar:

• Si el proceso de investigación interna detecta la comisión de un delito y le pone freno antes de que las autoridades tengan conocimiento del mismo, es posible que la empresa sea eximida de su responsabilidad penal.
• Si la empresa ha decidido colaborar con la justicia y remitirle los resultados de la investigación interna realizada o usado esta para ayudar a esclarecer los hechos y la identificación del infractor, la sanción podrá ser atenuada (atenuante de colaboración).
• Si la empresa decide autodenunciarse, si bien esto no la eximirá de su responsabilidad penal por el delito cometido, sí que podrá servirle de atenuante y reducir así su sanción (atenuante de confesión reconocido en el artículo 31 quater del Código Penal).
• Más allá de atenuantes y eximentes, la investigación interna también podrá beneficiar a la imagen de la empresa, puesto que también es un elemento de la RSC (responsabilidad social corporativa), mediante la cual, la empresa muestra su compromiso con el cumplimiento normativo y su intención de no amparar u ocultar los comportamientos delictivos que ocurran en su seno.

En definitiva, cualquier plan de compliance debe contar entre sus herramientas con las investigaciones internas, tanto para evaluar su efectividad como para determinar posibles cursos de acción ante la posible comisión de delitos por parte de sus empleados o directivos y decidir la posición de la empresa ante la justicia si se produce un procedimiento judicial.