Para que el mercado sea libre, es necesario que exista el derecho a la competencia y que este esté regulado, de manera que las empresas no puedan crear monopolios o desarrollen malas prácticas en materia de competencia, que acaben perjudicando tanto competidores y consumidores como al propio mercado. En esta entrada vamos a explicar qué es y cómo funciona el derecho de competencia y la relación que existe entre él mismo y la normativa de protección de datos.
En este artículo hablamos de:
Concepto: el derecho de competencia
Dentro del Derecho mercantil tenemos el derecho de competencia, la rama encargada de regular el comercio a través de la prohibición de restricciones ilegales, la fijación de precios entre empresas y la creación de monopolios.
El objetivo de las diferentes normativas que conforman el derecho a la competencia es garantizar y promover la competencia entre las empresas que participan en el mercado y con ello fomentar la calidad de los bienes y servicios, al tiempo que se garantizan los derechos de los consumidores.
Cada Estado tiene sus propias leyes de competencia, aunque existen similitudes entre ellas, por ejemplo, mientras en España, así como en el ámbito de la UE, se denomina derecho de competencia, en México lo encontramos como derecho de competencia económica. Además, también existen marcos supranacionales o internacionales entre aquellos países que tienen acuerdos comerciales, como es el caso para los Estados miembros de la Unión Europea.
¿Qué normas conforman el derecho de la competencia?
En España, el derecho de competencia viene ya recogido en la propia Constitución, cuyo artículo 38 reconoce «la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado». En cuanto a leyes, la defensa de la competencia está integrada por el Derecho comunitario, concretamente, en los artículos 91 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea y desarrollado en el Reglamento comunitario 1/2003 del Consejo relativo a la aplicación de las normas sobre la competencia y en el Reglamento (CE) número 773/2004 de la Comisión relativo al desarrollo de los procedimientos.
Así mismo, a nivel estatal está vigente la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia y la Ley 3/1991 de Competencia Desleal.
El derecho a la competencia y del consumo están íntimamente relacionados, como podemos ver en los dos conjuntos de normas que forman el derecho de competencia:
Por un lado, el derecho antimonopolio, cuyo fin es prevenir y sancionar aquellas conductas que limiten la competencia en los mercados y que podrían tener un efecto negativo sobre el mercado y/o los consumidores. Ejemplos de estas conductas serían la creación de cárteles, el control de fusiones o abusar de una posición dominante en el mercado para controlar los precios.
Por otro lado, el derecho de la competencia desleal, que tiene como fin evitar o sancionar las conductas anticompetitivas de las empresas, tanto si estas afectan al mercado como si no. Por lo tanto, buscan impedir que las empresas lleven a cabo malas prácticas para dañar bien a sus competidores, bien a los consumidores o a ambos, es decir, protege los derechos de los consumidores y fomenta una competencia sana y limpia. Ejemplo de malas prácticas es usar publicidad engañosa.
Por lo tanto, el respeto de las normas del derecho de competencia forman parte también, o deberían hacerlo, del compliance de la empresa.
Conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia
En el artículo 1 de la Ley de la Competencia desleal, existen una serie de conductas y prácticas que están prohibidas, en concreto aquellas que puedan falsear la competencia, es decir, aquellas acciones que puedan parecer que existe competencia, cuando en realidad no es así.
Esas prácticas son, de acuerdo a la Ley:
- Fijar precios u otras condiciones comerciales.
- Limitar o controlar la producción, la distribución, el desarrollo o las inversiones.
- Repartirse el mercado o las fuentes de aprovisionamiento.
- Aplicar condiciones distintas para prestaciones equivalentes que puedan colocar a otros competidores en una situación de desventaja.
- Obligar para la firma de un contrato a aceptar prestaciones suplementarias no relacionadas con el objeto de dicho contrato.
Estas prácticas también se prohíben en el artículo 2 de la Ley, que se centra en la explotación abusiva de la posición dominante en el mercado de una empresa y se añade:
- Negarse de forma injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o servicios.
Además, la Ley también específica cuando la concentración económica de empresas (las fusiones) pueden poner en riesgo la competencia:
- Cuando como consecuencia de la fusión, se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30% del mercado relevante de producto o servicio en el ámbito nacional.
- Que el volumen de negocios global en España de las empresas fusionadas supere en el último ejercicio contable la cantidad de 240 millones de euros, siempre que al menos de dos empresas del grupo realicen en España un volumen de negocios superior a los 60 millones.
¿Quién está a cargo de la aplicación del derecho de la competencia en España?
Desde 2013, en España el organismo encargado de la aplicación del derecho de la competencia es la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC). Este organismo público independiente tiene personalidad jurídica propia y está sometido al control del Parlamento. Tiene potestad para incoar causas y dictar resoluciones.
Además, a nivel europeo, la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia de la UE son quienes se encargan de aplicar y revisar las normas del derecho a la competencia comunitario.
Relación entre Protección de Datos y derecho de Competencia
¿Existe alguna relación entre la protección de datos y el derecho de competencia? Lo cierto es que sí, aunque las leyes todavía no la contemplan en sus textos. Para ver esta relación tenemos que entender el contexto actual en el que el Big Data ha comenzado a formar parte importante de los estudios de mercado llevados a cabo por las empresas, para que sus productos o servicios lleguen con más posibilidades de éxito a sus clientes potenciales.
Los datos de los usuarios se han convertido en una moneda de cambio y actualmente tienen mucho valor para las empresas; su análisis se integra en las estrategias de marketing y son fundamentales, por ejemplo, para la práctica de la publicidad programática. Por ello, se puede considerar que las empresas que poseen bases de datos de usuarios más grandes, tienen una ventaja competitiva.
Aunque la normativa de protección de datos es muy clara respecto a la necesidad de recabar el consentimiento de los interesados para la elaboración de perfiles en base a los datos personales recabados, debemos tener en cuenta que en muchas ocasiones los usuarios, bien por desconocimiento o bien porque no quieren detenerse a leer toda la «letra pequeña», dan ese consentimiento, por lo que al final esos perfiles se elaboran y emplean para realizar esas estrategias de promoción y venta que hemos mencionado antes.
Por lo tanto, en un mundo donde los datos personales han ganado tanto protagonismo, quizás las normas de derecho de competencia deberían tenerlo en consideración, por ejemplo, cuando dos o más empresas se fusionan o cuando se adquieren bases de datos personales (la normativa de protección de datos ya legisla sobre esto, pero no estaría de más que la del derecho de competencia también lo hiciera).
Normativa de Privacidad vs. ley antimonopolio
Si, como hemos dicho, que una empresa posea mayores bases de datos de usuarios y potenciales clientes, se puede considerar una ventaja competitiva, ¿qué ocurre con esas empresas, especialmente las tecnológicas, que se fusionan? De «repente» pasan a tener una base de datos más grande y eso puede dar una clara ventaja competitiva al grupo frente a otros competidores. ¿Deberían las leyes antimonopolio decir algo al respecto?
Es un tema complejo, porque por el momento, las leyes de derecho de competencia se han centrado en asegurar que no se produce juego sucio en el terreno de juego, pero hasta ahora no han considerado el impacto que el manejo de datos de los usuarios tiene para las empresas, para el mercado y para los consumidores.
Por el momento, parece que la normativa de privacidad se limita a la protección de datos de los usuarios en el sentido más estricto, puesto que no está hecha para valorar la posesión de bases de datos de usuarios desde la perspectiva de la competencia. Mientras que las normativas antimonopolio no entran, todavía, a valorar la posesión y cesión de datos de usuarios como un elemento que afecte a la competencia, aunque cada vez parece más evidente que sí lo hace.
El desarrollo normativo siempre suele ir unos pasos por detrás del avance de la sociedad y en este caso no es distinto, por lo que habrá que esperar a ver cómo afectan realmente los datos y el Big Data al mantenimiento de la competitividad entre las empresas, sin que esto acabe incurriendo en perjuicios para las propias empresas y los derechos de los consumidores.