¡Pide presupuesto en 2 min! ✓
Glosario

Soft Law o derecho blando y su papel en el derecho internacional

10 Mins read

¿Has oído hablar de soft law o ley blanda? ¿Conoces las diferencias entre soft law y hard law? Aquí te contamos en qué consiste la ley blanda, cuáles son sus características y las consecuencias de su aplicación.

¿Qué son las normas de soft law o ley blanda?

En la literatura, la definición más ampliamente aceptada del grupo de instrumentos internacionales que caen bajo el concepto de “soft law”, que asume su carácter no vinculante, se basa en la adopción de un criterio binario que permite distinguir entre dos tipos de norma internacional de derecho público: las normas establecidas en los acuerdos internacionales y las expresadas en las costumbres internacionales son legalmente vinculantes, mientras que las resoluciones, opiniones y recomendaciones no tienen asignado este carácter.

Podemos decir que la ley blanda no es una legislación primaria que ha pasado por los rigores del escrutinio parlamentario (incluyendo debates parlamentarios y audiencias de consulta pública) o legislación delegada hecha bajo tales estatutos.

El concepto soft law se utiliza para denotar acuerdos, principios y declaraciones que no son legalmente vinculantes. Los instrumentos de derecho blando se encuentran predominantemente en el ámbito internacional. Las resoluciones de la Asamblea General de la ONU son un ejemplo de ley blanda.

Soft law se refiere a reglas que no son estrictamente vinculantes por naturaleza ni carecen por completo de significado legal. En el contexto del derecho internacional, el derecho blando se refiere a pautas, declaraciones de políticas o códigos de conducta que establecen estándares de conducta. Sin embargo, no son directamente exigibles.

concepto soft law

¿De dónde proviene el término “soft law”?

Lord Arnold McNair, académico británico y primer presidente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, acuñó el término “soft law“. Lord McNair lo usó para abarcar declaraciones normativas definidas como principios operativos abstractos a través de la interpretación judicial. Lo que él consideraba entonces “blando” era la gran abstracción que caracterizaba algunos principios legales cuya aplicación directa en el arreglo de una situación dada era bastante difícil. Desde entonces, el concepto se ha utilizado cada vez más para obtener la forma y la comprensión actuales a la luz de la teoría de las fuentes del derecho internacional.

A pesar de la consideración general de la “ley blanda” como un nuevo tema en el Derecho Internacional Público y la etiqueta hecha por McNair, aunque con un significado diferente, debe decirse que su contenido, sentido y significado no son nuevos en absoluto.

La “ley blanda” como tal se usó popularmente entre los académicos para describir eventos normativos posteriores a la adopción de la Declaración Universal de Derechos Humanos en 1948.

Aunque la Declaración no es un tratado, fue adoptada en la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 casi por aclamación. Aunque la Declaración no impuso obligaciones legales a los estados al momento de su adopción, estaba claro que se hizo legalmente vinculante debido a la aceptación e inclusión rápidamente generalizada en las constituciones nacionales. Para explicar esa situación atípica, los académicos comenzaron a requerir una nueva categoría, la “ley blanda” encajaba perfectamente.

Hay quien considera que las genealogías de la “ley blanda” son más profundas y que hay dos árboles genealógicos identificables:

  • El pluralismo jurídico medieval y la lex mercatoria, que fueron las principales causas de la vulgarización del derecho como reconocimiento de múltiples estilos, mentalidades y soluciones. Luego, apareció la ley blanda para resolver las necesidades y demandas de las comunidades empresariales, creando una tensión reconocible entre la unidad y la pluralidad; y
  • El surgimiento del derecho social y el pluralismo jurídico desarrollado por juristas antiformalistas europeos a fines del siglo XIX. La ley blanda surgió como el medio más efectivo para implementar una nueva política social, enfatizando características como la flexibilidad, la capacidad de respuesta social, el pluralismo y la participación.

Características del soft law

Una característica del soft law es que surte efecto a través de la influencia y no como una expresión de la ley positiva. Es una herramienta reguladora y no se basa en las consecuencias formales de la violación para su efectividad como una violación de la ley, sino en la creencia general de que la ley blanda representa una norma oficialmente sancionada.

El derecho blando guía el comportamiento y aplica la influencia en una forma menos tangible y tiende a encubrirse en la ostensible autoridad del estado y debe gran parte de su efectividad a ese hecho.

La ley blanda se define típicamente como una ley no legalmente vinculante. Sin embargo, puede tener efectos legales prácticos e indirectos. Algunos argumentan que la ley blanda no crea una obligación tan fuerte de cumplir con sus dictados como la ley dura, pero sin embargo conlleva sus propias ventajas únicas.

Por lo tanto, los politólogos usan el término ‘ley blanda’ para describir las reglas que guían el comportamiento, pero aún no han alcanzado el estado formal de hard law.

Los instrumentos de ley blanda son, de hecho, normas no estatutarias diseñadas por organismos administrativos, como las autoridades locales, para proporcionar orientación en la toma de decisiones, particularmente en la administración de la legislación.

Diferencias entre soft law y hard law

Los juristas a menudo utilizan los términos “hard” y “soft” para describir ciertas leyes y reglamentos internacionales. Podría ser difícil distinguir entre una ley dura y una regulación blanda.

Como complicación adicional, al ver que el derecho internacional se basa en el pensamiento de la soberanía de los estados nacionales independientes, ningún acuerdo multinacional es completamente duro o quizás completamente blando. Si navegas por los términos de un tratado o tal vez otro acuerdo internacional, elementos clave particulares pueden ayudarte a determinar el nivel de dureza o suavidad.

Podemos determinar las diferencias entre soft law y hard law teniendo en cuenta lo siguiente:

  • Identificación de las obligaciones legales
    • Reconocer el tipo de documento o arreglo.
    • Determinar el grado en que el acuerdo obliga legalmente.
    • Reconocer cuando las negociaciones no vinculantes todavía configuran el hábito y las relaciones de los países.
  • Análisis del lenguaje
    • Encontrar vocabulario detallado y preciso.
    • Distinguir las palabras que crean tareas de las que describen creencias.
    • Localizar los términos clave y cómo los define el acuerdo.
  • Comprender la interpretación y la ejecución
    • Identificar quién está a cargo de interpretar el acuerdo.
    • Averiguar qué mecanismos de cumplimiento están contenidos en el acuerdo.
    • Observar si el acuerdo crea o utiliza una organización internacional motivada.

Causas del desarrollo del derecho blando

Con el paso de los siglos, muy especialmente en las últimas décadas, y de forma prácticamente exponencial en los últimos tiempos, las relaciones interpersonales, así como los conflictos que de ellas se derivan y que precisan de solución, han adquirido una creciente complejidad teniendo en cuenta los vertiginosos cambios que constantemente se suceden en la actualidad.

En el pasado, si bien la labor reguladora y mediadora del Estado en la resolución de conflictos era casi incuestionable, hoy en día esa labor se ha visto seriamente cuestionada por el enrevesado tejido social actual y la enorme complejidad de las controversias y conflictos de interés que de él emanan y cuya solución debe de ser asumida por el Estado evitando caer en todo momento en la contradicción y en el desagravio comparativo.

En este sentido, en un mundo cada vez más globalizado, las complejas relaciones surgidas de entre los diferentes ámbitos de la política nacional e internacional, en la economía nacional y global y en todos los aspectos concernientes a la vida social, han supuesto que desde los órganos gubernamentales del Estado se haya dejado paulatinamente de lado los métodos habituales de regulación normativa y, muy especialmente, en aquellos sectores que guardan relación
con la no intervención del Estado en los asuntos económicos privados y en el ámbito del libre mercado.

Precisamente, es en el campo de la ciencia jurídica donde entran en escena los instrumentos del derecho flexible. Este nuevo sistema normativo surge en contraposición a las clásicas formas de creación normativa dejando de lado el carácter impositivo en cuanto a la realización o prohibición de conductas reflejadas en las normas jurídicas y apostando, por el contrario, por la sugerencia, la promoción y el planteamiento de propuestas de pautas de conducta para que sean asumidas de forma voluntaria.

Este nuevo fenómeno de elaboración de normas, debido al creciente fenómeno de la globalización y a la enorme y creciente complejidad en las relaciones jurídicas, económicas y sociales, ha aumentado su presencia en los últimos años adentrándose de forma profundamente palpable en las diferentes ramas de la ciencia jurídica, la filosofía y la ciencia política provocando, incluso, cierto nivel de confusión en cuanto a su origen y alcance.

Consecuencias de su aplicación

Las reglas del derecho blando o soft law tienen implicaciones legales en el derecho internacional; sin embargo, no parecen ser directas sobre la formación del derecho, aunque generalmente aparecen a través de las fuentes tradicionales, a saber, tratados, derecho consuetudinario o principios generales. Por lo tanto, no parecen afectar el derecho internacional per se.

Por lo general, esas reglas de ley blanda son políticas públicas o preferencias políticas que impactan las fuentes tradicionales al crear expectativas, dar consejos, generar prácticas, consolidar posiciones, interpretar o movilizar la opinión pública.

Las reglas pueden ser creadas por estados, organizaciones internacionales o incluso sujetos privados con cierta importancia internacional, como ONG reconocidas o multinacionales con dominio en sectores particulares.

Sus ventajas actuales aparecen debido a la identificación y mejora de ciertas dificultades que han surgido con el uso de fuentes tradicionales.

Existen cuatro debilidades comunes de los tratados para la implementación de un régimen legal efectivo:

  • Rapidez: los tratados no pueden responder a los nuevos desafíos a nivel normativo;
  • Claridad y uniformidad: cuando un tema en particular es demasiado especializado, a menudo es difícil llegar a un acuerdo entre las partes, porque no quieren asumir obligaciones que no están claramente definidas;
  • Universalidad de la participación: a veces es necesario el consentimiento de las partes que no tienen la capacidad de firmar un tratado bajo las reglas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados;
  • flexibilidad y adaptabilidad: adoptar o enmendar un tratado podría llevar décadas.

Por lo tanto, hay varias razones por las cuales los instrumentos de ley blanda pueden representar una alternativa atractiva a la legislación tradicional, entre ellas:

  • Puede ser más fácil llegar a un acuerdo cuando el formulario no es vinculante
  • Los instrumentos de ley blanda permiten a los estados acordar disposiciones más detalladas y precisas debido a su compromiso legal;
  • las consecuencias del incumplimiento son más limitadas;
  • los estados pueden evitar el proceso de ratificación de los tratados nacionales (control legal y constitucional) y tal vez escapar de la responsabilidad democrática por la política que acordaron;
  • Los instrumentos de ley blanda son flexibles y fáciles de modificar o reemplazar, especialmente en la alta dinámica de las organizaciones internacionales.

La razón principal por la cual las partes que desean llegar a un acuerdo prefieren usar un instrumento de ley blanda en lugar de uno difícil, es la imposibilidad del “proceso de elaboración de tratados” para llevar a cabo con la dinámica rápida de la política, la diplomacia y las relaciones internacionales. Los procesos de ley dura no pueden satisfacer la gran demanda de alternativas en el ámbito internacional.

En esta línea, es necesario también identificar cuáles son las principales desventajas del soft law para proponer posibilidades futuras para evitarlas o superarlas.

Debido a la falta de conexión con los parlamentos nacionales y los organismos democráticos para la legitimidad de los acuerdos, sería comparablemente más difícil implementar tales políticas de ley blanda si se necesita financiación, legislación o apoyo público.

El fenómeno soft law en el derecho internacional

Se pueden observar diferentes conexiones entre el soft law y el derecho internacional. Por un lado, el derecho internacional puede contener principios que también son útiles en el campo del derecho blando.

Los métodos de interpretación previstos en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), o principios legales diseñados para resolver reglas en conflicto pueden, por ejemplo, aplicarse por analogía con respecto a las emanaciones de la ley blanda.

Mientras que la ley blanda puede tener la función de pre o proto-ley en el proceso de creación de leyes, también tiene, en cuanto a su estructura y función, ciertas características paralegales.

Más importante aún, la ley blanda tiene una función complementaria y fortalecedora dentro del orden jurídico internacional. Existe una brecha entre la evidente necesidad de normas internacionales y las posibilidades limitadas del derecho internacional con su resolución rudimentaria de problemas.

El derecho blando o derecho verde es un medio apropiado para llenar este vacío, al menos en parte. Por lo tanto, el tratamiento de la ley blanda simplemente como una degradación del derecho internacional parece más bien unilateral y muestra una falta de conocimiento del carácter específico del sistema de normas internacionales. Las normas informales como la ley blanda son capaces de estabilizar las expectativas. La ley blanda, así como la ley stricto sensu, proporciona un medio para determinar la política mediante el establecimiento de principios.

Cuando una solución legal a un problema específico en las relaciones internacionales no se puede alcanzar, las normas extralegales a menudo proporcionan un sustituto práctico o una base para el desarrollo de normas legalmente vinculantes.

Ejemplos de soft law

En el contexto del derecho internacional, el término “soft law” abarca elementos tales como:

  • La mayoría de las resoluciones y declaraciones de la Asamblea General de la ONU
  • Elementos como declaraciones, principios, código de prácticas, etc .; a menudo se encuentra como parte de tratados marco en materia de medio ambiente:
  • Planes de acción;
  • Otras obligaciones no convencionales

El término “soft law” también se usa a menudo para describir varios tipos de instrumentos cuasi legales de la Unión Europea : códigos de conducta, directrices, comunicaciones, etc.

Las resoluciones y recomendaciones del Consejo de Europa también son soft law. Estos representan los puntos de vista de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa , pero no son legalmente vinculantes para los 47 estados miembros.

Por el contrario, las directivas de la Unión Europea son legalmente vinculantes. Los convenios del Consejo de Europa también son legalmente vinculantes para aquellos países que eligen ratificarlos, pero los países no están obligados a ratificarlos.

Related posts
Glosario

Economía sumergida. Definición, causas y consecuencias

10 Mins read
Existen actividades de carácter financiero que se escapan al control del Estado y que afectan directamente al Producto Interior Bruto del país….
Glosario

¿Qué es el curriculum oculto y cuál es su importancia en la enseñanza?

13 Mins read
El plan de estudios visible es lo que se nos dice que enseñemos: matemáticas, ciencias, idiomas, etc. Pero hay mucho más que…
Glosario

¿Cómo puedo proteger mis obras a través de la propiedad intelectual?

13 Mins read
En esta entrada vamos a explicar cómo podemos proteger nuestras obras a través de la propiedad intelectual. En este artículo hablamos de:¿Qué…

Deja una respuesta

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

Las siguientes reglas del RGPD deben leerse y aceptarse:
Este formulario recopila tu nombre, correo electrónico y e contenido para que podamos realizar un seguimiento de los comentarios dejados en la web. Para más información revisa nuestra política de privacidad, donde encontrarás más información sobre dónde, cómo y por qué almacenamos tus datos.