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La relación entre el compliance y la contratación pública

En el blog de Atico34 hemos visto ya la importancia que tiene el compliance para las empresas de diferentes sectores y enfocado al cumplimiento de diferentes normativas. Pero, ¿qué ocurre con aquellas empresas cuyo principal cliente son las Administraciones Públicas, qué papel juega el compliance en ello? En este artículo abordaremos la relación que existe entre el compliance y la contratación pública.

¿Qué relación existe entre el compliance y la contratación pública?

Podemos decir que son tres las normativas que ponen en relación el compliance y la contratación pública:

  • El Código Penal (con sus reformas de 2010 y 2015), donde se establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la posibilidad de atenuar o eximirlas de dicha responsabilidad cuando se acredita el cumplimiento de los requisitos recogidos en el artículo 31 bis y siguientes del CP (establecimiento de medidas de vigilancia y control adecuadas para reducir y prevenir la comisión de delitos por parte de miembros de la organización).
  • La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP).
  • Las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE sobre contratación pública del Parlamento Europeo y del Consejo.

Estas normativas han hecho que los programas de compliance hayan cobrado una especial relevancia para aquellas empresas que contratan o desean contratar con el sector público, puesto que están más a expuestas a ciertos riesgos de cumplimiento derivados de su relación con las Administraciones Públicas, como son todos los delitos relacionados con la corrupción.

Además, las propias Administraciones Públicas están sujetas a diferentes leyes, como la ya citada LCSP y la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, que obligan a los órganos de contratación a cumplir con una serie de requisitos indispensables a la hora de conceder las licitaciones a las empresas del sector privado.

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El compliance y la LCSP (Ley de Contratos del Sector Público)

La LCSP transpone al ordenamiento jurídico español las Directivas europeas que hemos citado en el punto anterior y establece una serie de circunstancias en las que las empresas no podrán contratar con las Administraciones Públicas, en concreto, cuando hayan sido declaradas responsables y condenadas mediante sentencia firme de los delitos comprendidos en el artículo 71 de esta ley.

Sin embargo, y aplicando las Directivas Europeas, el artículo 72.5 de LCSP establece que la prohibición de contratar se puede revisar en cualquier momento de su vigencia, cuando la organización pueda acreditar:

  • El pago de las multas e indemnizaciones correspondientes a los daños que hayan causado por el delito penal o falta cometida.
  • Haya aclarado los hechos y las circunstancias de forma exhaustiva y colaborado activamente con las autoridades investigadoras.
  • Adoptado las medidas técnicas, organizativas y de personal concretas y apropiadas para evitar la comisión de nuevas infracciones o delitos penales, lo que podemos traducir en un programa de compliance.

Es importante señalar aquí que este artículo 72.5 no es de aplicación a las causas de prohibición de contratar comprendidas en el artículo 71.1 letra a), en concreto cuando la empresa haya sido condenada mediante sentencia firme por los delitos de:

  • «Terrorismo, constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de los partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en los negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, prevaricación, malversación, negociaciones prohibidas a los funcionarios, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio».

Los programas de compliance para poder presentarse a licitaciones

Del punto anterior se desprende que los organismos encargados de conceder contrataciones públicas pueden tener en cuenta el que las empresas licitadoras cuenten con un programa de compliance adecuado y efectivo, a la hora de valorar las propuestas. Puesto que estos programas funcionan como garantía de un buen gobierno corporativo y de la aplicación de la ética corporativa en todos los niveles de la organización.

De hecho, tener un sistema de gestión de compliance puede formar parte de los requisitos incluidos en los pliegos de condiciones de las licitaciones, por lo que cualquier empresa que ya lo contemple, tendrá «puntos extra» a la hora de ser valorada su propuesta e idoneidad para la contratación.

Los programas de compliance para evitar la prohibición de contratar

Ya hemos visto cómo contar con un programa de compliance puede evitar la prohibición de contratar con el sector público a las empresas que se hayan visto declaradas responsables de la comisión de alguno de los delitos comprendidos en el artículo 71 de la LCSP, con excepción de los delitos enumerados en el artículo 71.1 letra a).

Este motivo hace que una empresa que haya cometido alguno de esos delitos, no quede excluida de la posibilidad de contratar por primera vez o volver a contratar con el sector público en el futuro, sin embargo, el programa de compliance no se puede limitar a un mero maquillaje, sino que tiene que demostrar ser adecuado a la actividad de la empresa, el propio sector y, sobre todo, efectivo.

Se trata de implementar todas las medidas de vigilancia, controles internos, procesos y procedimientos necesarios para asegurar que la empresa está comprometida con el cumplimiento normativo y el respeto de las leyes; de manera que estos programas deben contar con un órgano de compliance (o compliance officer) autónomo e independiente, un código de conducta público y comunicado a todo el personal de la compañía, medidas de vigilancia y control (como puede serlo la política antisoborno o el programa de prevención de blanqueo de capitales), identificar los posibles conflictos de intereses que puedan surgir y comunicarlos, así como un canal de denuncias interno, un régimen disciplinario interno y el sometimiento del programa a evaluaciones anuales, modificaciones necesarias y auditorías externas.

Además, en el caso de los delitos comprendidos en el artículo 71.1 letra a), un programa de compliance, si bien no evitará la prohibición de contratar con el sector público cuando la empresa haya sido condenada por alguno de ellos, sí que ayudará a prevenir su comisión, puesto que este programa permitirá llevar un mejor control interno y alertar de posibles actividades delictivas sospechosas llevadas a cabo por algún miembro de la compañía, pudiendo así ponerles fin antes de que se cometa el delito en sí.

¿Es obligatorio tener un programa de compliance para poder ser licitador?

Por el momento, no es obligatorio tener un programa de compliance para poder ser licitador, al menos, no por ley, lo que no quiere decir que no haya licitaciones que incluyan contar con programa de compliance como requisito dentro del pliego de condiciones.

Sin embargo, sí se hace «obligatorio» para aquellas empresas que, habiendo sido condenadas por la comisión de alguno de los delitos del artículo 71 de la LCSP (salvo del art. 71.1 letra a), quieran volver a contratar con el sector público, ya que forma parte de los requisitos para poder evitar la prohibición de contratar contemplada en la propia LCSP.

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